La libertad de expresión y asociación incluye el derecho a elegir las tecnologías de comunicación. Los políticos no deberían poder decirte qué decir, dónde decirlo o a quién decírselo.

Por eso nos preocupan las crecientes demandas en Estados Unidos de restricciones a TikTok, una tecnología que muchas personas han elegido para intercambiar información con otras de todo el mundo. Antes de tomar una medida tan drástica, el Gobierno debe presentar pruebas concretas que demuestren, como mínimo, un problema real y una solución a medida. Hasta ahora, el gobierno no lo ha hecho.

Casi todas las plataformas de redes sociales y otros negocios en línea recopilan muchos datos personales de sus usuarios. TikTok suscita especial preocupación, dadas las prácticas de vigilancia y censura de su país de origen, China. Sin embargo, la mejor solución a estos problemas no es prohibir una sola empresa o país. Por el contrario, debemos promulgar una legislación integral sobre la privacidad de los datos de los consumidores. Al reducir los enormes almacenes de datos personales recopilados por todas las empresas, incluida TikTok, reduciremos las oportunidades de que todos los gobiernos, incluida China, compren o roben estos datos.

Mucha gente elige TikTok

TikTok es una plataforma de redes sociales que alberga vídeos cortos. Es propiedad de ByteDance, una empresa con sede en China. Tiene 100 millones de usuarios mensuales en Estados Unidos y mil millones en todo el mundo. Según Pew, el 67% de los adolescentes estadounidenses utilizan Tiktok, y el 10% de los adultos estadounidenses se informan regularmente en ella. Muchos usuarios eligen TikTok frente a sus competidores por su exclusivo sistema de recomendación de contenidos; para ellos, las plataformas de medios sociales no son fungibles.

Los vídeos de TikTok abordan temas "tan diversos como el pensamiento humano". Los satíricos políticos se burlan de los políticos. Los candidatos políticos conectan con los votantes. Los activistas promueven la justicia social. Muchos usuarios lo usan como forma de entretenimiento con cosas como los vídeos de baile.

Problemas con una prohibición a TikTok

Si el gobierno prohibiera TikTok, socavaría la libertad de expresión y asociación de millones de usuarios. También se inmiscuiría en el interés de TikTok por difundir los vídeos de sus usuarios, del mismo modo que las librerías tienen derecho a vender libros escritos por otros y los periódicos tienen derecho a publicar la opinión de otra persona.

En una impugnación de la Primera Enmienda, los tribunales aplicarían al menos un "escrutinio intermedio" a una prohibición de TikTok y, dependiendo de las intenciones del gobierno y del lenguaje de la prohibición, podrían aplicar un "escrutinio estricto". En cualquier caso, el gobierno tendría que demostrar que su prohibición está "estrechamente adaptada" a la seguridad nacional o a otras preocupaciones. Como mínimo, el gobierno "debe demostrar que los perjuicios alegados son reales, no meramente conjeturales". También debe demostrar que existe una "estrecha relación" entre la prohibición y los objetivos del gobierno, y que no "afecta sustancialmente más de lo necesario a la libertad de expresión". Hasta ahora, el gobierno no ha presentado públicamente ninguna información específica que demuestre que puede cumplir este alto requisito.

Cualquier prohibición de TikTok también debe enfrentarse a una ley federal que protege el libre flujo de información dentro y fuera de Estados Unidos: las Enmiendas Berman. En 1977, el Congreso promulgó la Ley de Poderes Económicos de Emergencia Internacional (IEEPA), que limitaba el poder presidencial para restringir el comercio con naciones extranjeras. En 1988 y 1994, el Congreso modificó la IEEPA para limitar aún más el poder presidencial. Lo más importante es que el Presidente no puede "regular o prohibir, directa o indirectamente," ni "cualquier... comunicación personal, que no implique una transferencia de nada de valor," ni la importación o exportación de "cualquier información o material informativo." Prohibir TikTok sería una forma indirecta de prohibir que la información cruce fronteras. explicó el diputado Berman:

El hecho de que desaprobemos el gobierno de un país concreto no debe impedir nuestro diálogo con las personas que sufren bajo esos gobiernos... Somos más fuertes y más influyentes cuando encarnamos las libertades a las que otros aspiran.

Una prohibición de TikTok causaría más daños. Socavaría la seguridad de la información si, por ejemplo, los antiguos usuarios de TikTok no pudieran recibir actualizaciones para parchear vulnerabilidades. Una prohibición afianzaría aún más la cuota de mercado de las redes sociales de un pequeño número de grandes empresas. Una de ellas, Meta, pagó a una consultora para que orquestara una campaña nacional destinada a poner al público en contra de TikTok. Después de que India prohibiera TikTok en 2020, tras una disputa fronteriza con China, muchos usuarios indios se pasaron a Instagram Reels y YouTube Shorts. Por último, una prohibición socavaría nuestra autoridad moral para criticar la censura en el extranjero.

La prohibición de TikTok en 2020

En 2020, el expresidente Trump emitió órdenes ejecutivas que prohibían TikTok y WeChat, otra plataforma de comunicaciones basada en China. La EFF presentó dos amicus curiae en apoyo de la impugnación de estas prohibiciones y publicó tres entradas de blog criticándolas.

Un juez federal concedió una medida cautelar contra la prohibición de WeChat, basándose en la probabilidad de éxito de los demandantes en su reclamación de la Primera Enmienda. El tribunal razonó que el gobierno había presentado "escasas pruebas" y que la prohibición "gravaba sustancialmente más expresión de la necesaria".

En 2021, el Presidente Biden revocó estas prohibiciones.

La Ley DATA

Este año, el representante McCaul (republicano de Texas) presentó la ley federal "DATA Act" (H.R. 1153). Un comité de la Cámara de Representantes la aprobó con el voto favorable de todos los partidos.

El proyecto de ley exige a los funcionarios del ejecutivo que prohíban a las personas estadounidenses participar en "cualquier transacción" con alguien que "pueda transferir" determinados datos personales a cualquier persona extranjera que esté "sujeta a la influencia de China", o a la jurisdicción, control directo o indirecto o propiedad de esa nación. El proyecto de ley también exige la prohibición de transacciones de propiedad por parte de cualquier persona extranjera que opere una aplicación de software conectada que esté "sujeta a la influencia de China", y que "pueda estar facilitando o contribuyendo" a la vigilancia o censura de China. El Presidente tendría que sancionar a TikTok si cumpliera cualquiera de los dos criterios.

Es dudoso que esta prohibición pueda sobrevivir a la revisión de la Primera Enmienda, ya que el gobierno no ha revelado ninguna información específica que demuestre una adaptación estrecha. Además, los términos clave son inconstitucionalmente vagos, como explicó la ACLU en su carta de oposición.

El proyecto de ley debilitaría las Enmiendas Berman: esa salvaguarda dejaría de aplicarse a la importación o exportación de datos personales. Pero muchas tecnologías de la comunicación, no sólo TikTok, mueven datos personales a través de las fronteras nacionales. Y muchos países, no sólo China, amenazan la privacidad de los usuarios. Aunque el pánico actual afecta a una aplicación con sede en un país, este debilitamiento de las Enmiendas Berman tendrá consecuencias mucho más amplias.

La Ley de Restricciones

También este año, el senador Warner (D-VA) y el senador Thune (R-SD), junto con otros diez senadores, presentaron la ley federal "RESTRICT Act". La Casa Blanca la respaldó. Autorizaría al poder ejecutivo a bloquear "transacciones" y "participaciones" de "adversarios extranjeros" que impliquen "tecnologías de la información y la comunicación" y creen "riesgos indebidos o inaceptables" para la seguridad nacional, entre otras cosas.

Cabe destacar dos diferencias entre los proyectos de ley. En primer lugar, mientras que la Ley DATA exige acciones ejecutivas, la Ley RESTRICT las autoriza tras un proceso de revisión. En segundo lugar, mientras que la Ley DATA sólo se aplica a China, la Ley RESTRICT se aplica a seis "adversarios extranjeros" (China, Cuba, Irán, Corea del Norte, Rusia y Venezuela), y puede ampliarse a otros países.

La Ley RESTRICT sienta las bases para una prohibición de TikTok. Pero el gobierno no ha revelado públicamente ninguna información específica que muestre una restricción estricta. Peor aún, tres disposiciones del proyecto de ley hacen que esa transparencia sea menos probable. En primer lugar, el poder ejecutivo no está obligado a explicar públicamente una prohibición si no es "factible" y "coherente con ... los intereses de seguridad nacional y aplicación de la ley". En segundo lugar, cualquier demanda que impugne una prohibición se vería limitada en su alcance y en la cantidad de pruebas. En tercer lugar, si bien el Congreso puede anular la designación o anulación de la designación de un "adversario extranjero", no tiene ninguna otra función.

Coaccionando a ByteDance para que venda TikTok

La administración Biden ha exigido a ByteDance que venda TikTok o se enfrente a una posible prohibición estadounidense, según la empresa. Pero la cuestión fundamental sigue siendo la siguiente: ¿puede el Gobierno demostrar que la prohibición de TikTok está estrictamente adaptada? Si no es así, el gobierno no puede utilizar la amenaza de censura ilegal como garrote para obligar a una empresa a vender su propiedad.

El contexto aquí es la revisión por parte del Comité de Inversiones Extranjeras en Estados Unidos (CFIUS) de la propiedad de ByteDance sobre TikTok. El CFIUS es una entidad federal que revisa, y en nombre de la seguridad nacional puede bloquear, determinadas adquisiciones de empresas estadounidenses por parte de entidades extranjeras. En 2017, ByteDance compró TikTok (entonces llamada Musical.ly), y en 2019, el CFIUS comenzó a investigar la compra.

En respuesta, TikTok se ha comprometido a un plan llamado "Proyecto Texas". La empresa gastaría 1.500 millones de dólares en sistemas, supervisados por el CFIUS, para bloquear el flujo de datos de TikTok a ByteDance y a funcionarios chinos. Si una prohibición de TikTok se ajusta estrictamente a la medida dependerá, en parte, de si el Proyecto Texas puede abordar las preocupaciones del gobierno sin el paso extraordinario de prohibir una plataforma de comunicaciones.

Excluir TikTok del Wi-Fi público

Algunas universidades y colegios públicos han excluido a TikTok de sus sistemas Wi-Fi.

Esto es decepcionante. Los estudiantes utilizan TikTok para informarse y expresarse ante públicos de todo el mundo. Los profesores lo utilizan como herramienta didáctica, por ejemplo, en las clases sobre medios de comunicación y cultura. Los medios de comunicación universitarios escriben artículos sobre TikTok y utilizan esa plataforma para difundir sus historias. Las restricciones a cada una de ellas plantean problemas relacionados con la Primera Enmienda.

Estas exclusiones serán a menudo ineficaces, porque los usuarios de TikTok pueden cambiar sus dispositivos de Wi-Fi a celular. Esto reduce aún más la capacidad de una prohibición para resistir el escrutinio de la Primera Enmienda. Además, las universidades están enseñando a los estudiantes la lección equivocada sobre cómo tomar decisiones basadas en hechos acerca de cómo difundir el conocimiento.

Excluir TikTok de los dispositivos gubernamentales

Más de la mitad de los estados de EE.UU. han excluido TikTok de los dispositivos gubernamentales proporcionados a los empleados públicos. Algunos proyectos de ley estatales harían lo mismo.

Los funcionarios públicos pueden correr un mayor riesgo de espionaje que el público en general, por lo que la instalación de TikTok en dispositivos públicos puede suscitar mayor preocupación. Además, la Administración tiene más prerrogativas para gestionar sus propios activos y lugares de trabajo que el sector privado. Aun así, las políticas de infoseguridad dirigidas a una sola tecnología o nación probablemente no sean la mejor forma de proteger a los empleados y programas de la Administración.

La verdadera solución: legislación sobre protección de datos de los consumidores

Existen preocupaciones legítimas sobre la privacidad de los datos en todas las plataformas de redes sociales, incluida TikTok, pero sin limitarse a ella. Todas ellas recopilan y monetizan nuestros datos personales e incentivan a otras empresas en línea a hacer lo mismo. El resultado es que la información detallada sobre nosotros está ampliamente disponible para compradores, ladrones y citaciones gubernamentales.

Por eso la EFF apoya una legislación exhaustiva sobre la privacidad de los datos de los consumidores.

Pensemos, por ejemplo, en los intermediarios de datos de localización. Nuestras aplicaciones telefónicas recopilan registros detallados de nuestros movimientos físicos, sin nuestro conocimiento o consentimiento genuino. Los desarrolladores de las aplicaciones las venden a intermediarios de datos, que a su vez las venden a cualquiera que pague por ellas. Un grupo antigay lo compró para identificar a sacerdotes homosexuales. Un negacionista de las elecciones la compró para intentar demostrar el fraude electoral. Un intermediario vendió datos sobre quién había visitado centros de salud reproductiva.

Si China quisiera comprar estos datos, probablemente encontraría la manera de hacerlo. Prohibir a TikTok operar aquí probablemente no impediría a China adquirir los datos de localización de la gente de aquí. Lo mejor sería limitar el modo en que las empresas recopilan datos personales. Esto reduciría la oferta de datos que cualquier adversario podría obtener.