Las plataformas de medios sociales, al menos en su forma más común, tienen derecho, en virtud de la Primera Enmienda, a restringir el discurso de terceros que seleccionan y recomiendan a sus usuarios, y la capacidad del gobierno para dictar esos procesos es extremadamente limitada, según declaró el Tribunal Supremo de EE.UU. en el caso de las plataformas de medios sociales. declaró en su histórica decisión en el caso Moody contra NetChoice y NetChoice contra Paxton, que se decidieron conjuntamente.

Los casos tratados Florida y Texas, cada una de las cuales limitaba la capacidad de los servicios en línea para bloquear, desamplificar o moderar negativamente determinadas expresiones de los usuarios.

Sin embargo, el Tribunal Supremo no anuló ninguna de las dos leyes, sino que devolvió ambos casos a los tribunales inferiores para que determinaran si cada ley podía ser invalidada en su totalidad en lugar de impugnarse únicamente con respecto a aplicaciones específicas de cada ley a funciones específicas.

El Tribunal Supremo también dejó claro que las leyes que no se dirigen al proceso editorial, como las leyes de competencia, no estarían sujetas a las mismas normas rigurosas de la Primera Enmienda, una posición que la EFF en la EFF.

Se trata de una sentencia importante que la FEP ha estado defendiendo en los tribunales desde 2018. Ya hemos publicado nuestra reacción de alto nivel a la decisión y hemos escrito sobre cómo afecta a las normativas pendientes sobre medios sociales. Este post es un análisis más exhaustivo, y mucho más largo, de la opinión y sus implicaciones para futuras demandas.

La Primera Enmienda reconoce el derecho a moderar el contenido de las redes sociales

La cuestión más importante ante el Tribunal Supremo, y la que tendrá mayores ramificaciones más allá de las leyes específicas que aquí se impugnan, es si las plataformas de medios sociales tienen sus propios derechos en virtud de la Primera Enmienda, independientes de los derechos de sus usuarios, para decidir qué contenidos de terceros presentar en los feeds de sus usuarios, recomendar, amplificar, desamplificar, etiquetar o bloquear. Los tribunales de primera instancia en los casos NetChoice llegaron a conclusiones opuestas.El 11º Circuito, que examinó la ley de Florida, consideró que existía un derecho de curaduría amparado por la Primera Enmienda.El 5º Circuito de Texas se negó a hacerlo.

El Tribunal Supremo resolvió adecuadamente el conflicto entre los dos tribunales de apelación y respondió afirmativamente a esta pregunta, tratando a las plataformas de medios sociales de la misma manera que a otras entidades que recopilan, editan y conservan el discurso de otros, como librerías, quioscos de prensa, galerías de arte, organizadores de desfiles y periódicos. Como escribió la jueza Kagan, ponente de la mayoría del tribunal, "la Primera Enmienda ofrece protección cuando una entidad que realiza una actividad expresiva, incluida la recopilación y el comisariado del discurso de otros, se ve obligada a dar cabida a mensajes que preferiría excluir".

Como explicó el Tribunal Supremo,

Decidir el discurso de terceros que se incluirá o excluirá de una compilación -y luego organizar y presentar los elementos incluidos- es una actividad expresiva en sí misma. Y esa actividad da lugar a un producto expresivo distintivo. Cuando el gobierno interfiere en esas decisiones editoriales -por ejemplo, ordenando que se incluya lo excluido- altera el contenido de la compilación. (Crea una página o un desfile de opinión diferente, con un mensaje distinto.) Y al hacerlo -al anular las opciones expresivas de un particular- el gobierno se enfrenta a la Primera Enmienda.

El tribunal optó así por aplicar la línea de precedentes de Miami Herald Co. contra Tornillo -en el que el Tribunal Supremo anuló en 1973 una ley que obligaba a los periódicos que apoyaban a un candidato a un cargo a dar espacio a los oponentes de ese candidato para responder- y rechazó la línea de precedente de Centro comercial PruneYard contra Robins-un caso de 1980 en el que el Tribunal Supremo dictaminó que la decisión de un tribunal estatal de que la Constitución de California obligaba a un determinado centro comercial a permitir que un grupo instalara una mesa y recogiera firmas cuando permitía que otros grupos lo hicieran no violaba la Primera Enmienda.

En Moody, el Tribunal Supremo explicó que esta última norma sólo se aplicaba a situaciones en las que el propio anfitrión no realizaba una actividad inherentemente expresiva. Es decir, una plataforma de redes sociales que decide qué contenidos generados por los usuarios seleccionar y recomendar a sus usuarios es inherentemente expresiva, pero un centro comercial que decide quién puede comer en su propiedad privada no lo es.

Así que, según el Tribunal Supremo, el 11º Circuito acertó y el 5º Circuito no. De hecho, el 5º Circuito lo hizo muy mal. En palabras del Tribunal Supremo, la opinión del 5º Circuito "se basa en un grave malentendido de los precedentes y principios de la Primera Enmienda".

Esta es también la posición que la EFF ha estado haciendo en los tribunales desde al menos 2018. Como escribimos entonces, "La ley es clara en cuanto a que las entidades privadas que operan plataformas en línea para la expresión y que abren esas plataformas para que otros hablen disfrutan del derecho de la Primera Enmienda a editar y curar el contenido. El Tribunal Supremo ha sostenido desde hace tiempo que los editores privados tienen derecho a controlar el contenido de sus publicaciones en virtud de la Primera Enmienda. Miami Herald Co. v. Tornillo, 418 U.S. 241, 254-44 (1974)".

Se trata de una norma importante en varios contextos, además de las leyes estatales sobre obligación de portar armas que se cuestionan en estos casos. La misma norma se aplicará a leyes que restringen la publicación y recomendación de discursos lícitos por parte de las plataformas de medios sociales, o que interfieren de otro modo con la moderación de contenidos. Y se aplicará a las demandas civiles interpuestas por aquellos cuyos contenidos hayan sido eliminados, degradados o desmonetizados.

Aplicando esta norma, el Tribunal Supremo concluyó que la ley de Texas no podía aplicarse constitucionalmente contra el Newsfeed de Facebook y la página de inicio de YouTube. (El Tribunal no abordó específicamente la ley de Florida, ya que estaba escribiendo en el contexto de la identificación de los errores del 5º Circuito).

¿Qué servicios tienen este derecho de la Primera Enmienda?

Pero la sentencia del Tribunal Supremo no aclara qué otras funciones de qué servicios gozan de este derecho de comisariado de la Primera Enmienda. El Tribunal Supremo analizó específicamente sólo el Newsfeed de Facebook y la página de inicio de YouTube. No analizó ningún servicio ofrecido por otras plataformas ni otras funciones ofrecidas a través de Facebook, como la mensajería o la gestión de eventos.

No obstante, el dictamen señala algunos factores que serán útiles para evaluar qué servicios en línea tienen derecho a la curaduría de:

• La selección y personalización de la publicación de contenidos generados por los usuarios está protegida, ya sea mediante algoritmos o de otro modo, de conformidad con las reglas, directrices o normas de contenido propias de la empresa. El Tribunal Supremo especificó que no estaba evaluando si el mismo derecho se aplicaría a las decisiones de curaduría personalizada tomadas algorítmicamente basándose únicamente en el comportamiento del usuario en línea sin ninguna referencia a las normas o directrices propias de un sitio.
• La moderación de contenidos, como etiquetar las publicaciones de los usuarios con advertencias, descargos de responsabilidad o aprobaciones para todos los usuarios, o la eliminación de publicaciones, de nuevo de conformidad con las propias reglas, directrices o normas de un sitio, está protegida.
• La combinación de múltiples voces "para crear una oferta expresiva distintiva" o tener una "cualidad expresiva particular" basada en un conjunto de creencias sobre qué voces son apropiadas o inapropiadas, un proceso que a menudo es "el producto de un cúmulo de elecciones", está protegida.
• No hay un umbral de selectividad que un servicio deba superar para tener libertad de curaduría, un punto que argumentamos en nuestro informe amicus. "El hecho de que esas plataformas transmitan alegremente la mayor parte de los mensajes que se les envían no supone una diferencia significativa con respecto a la Primera Enmienda", dijo el Tribunal Supremo. Los tribunales no deben centrarse en la proporción de mensajes rechazados frente a los aceptados para decidir si existe el derecho de comisariado: "Es tanto una elección editorial transmitir todo el discurso excepto en categorías selectas como transmitir sólo el discurso dentro de ellas".
• La libertad curatorial existe incluso cuando es probable que nadie considere las decisiones editoriales de una plataforma como su respaldo a las ideas de los posts que deciden publicar. Como dijo el Tribunal Supremo, "este Tribunal nunca ha basado la protección de la Primera Enmienda de un compilador en el riesgo de atribución errónea".

Teniendo en cuenta estos factores, el derecho de la Primera Enmienda se aplicará a una amplia gama de servicios de medios sociales, lo que el Tribunal Supremo denominó "Facebook Newsfeed y similares" o "sus equivalentes cercanos". Pero su aplicación está menos clara a los servicios de mensajería, comercio electrónico, gestión de eventos e infraestructuras.

El Tribunal, por fin, parece entender la moderación de contenidos

También cabe destacar que, al concluir que la moderación de contenidos es una actividad protegida por la Primera Enmienda, el Tribunal Supremo demostró que por fin entiende cómo funciona la moderación de contenidos. Describió con precisión el proceso de cómo las plataformas de medios sociales deciden lo que cualquier usuario ve en su feed. Por ejemplo, escribió:

Al construir determinados feeds, esas plataformas toman decisiones sobre qué discurso de terceros mostrar y cómo mostrarlo. Incluyen y excluyen, organizan y priorizan, y al tomar millones de esas decisiones cada día, producen sus propias compilaciones distintivas de expresión.

y

Ante esta avalancha, las principales plataformas seleccionan y organizan las publicaciones de diversas maneras. Un usuario no lo ve todo, ni siquiera todo lo de las personas a las que sigue, en orden cronológico inverso. Las plataformas habrán eliminado parte del contenido por completo, clasificado o priorizado lo que queda y, a veces, añadido advertencias o etiquetas. Facebook y YouTube toman algunas de esas decisiones de conformidad con las políticas de moderación de contenidos que denominan Normas y Directrices de la Comunidad. Estas normas enumeran los temas o mensajes que la plataforma prohíbe o desaconseja: pornografía, incitación al odio o desinformación sobre determinados temas. Las normas llevan a Facebook y YouTube a eliminar, desfavorecer o etiquetar diversas publicaciones en función de su contenido.

Esto ocurre sólo un año después de que la jueza Kagan, autora de esta opinión, comentara sobre el Tribunal Supremo durante otro argumento oral que «estos no son, como, los nueve mayores expertos de Internet». En retrospectiva, esa declaración parece más un comentario sobre la comprensión de sus colegas que sobre la suya propia.

Es importante destacar que el Tribunal ya ha superado la idea de que la moderación de contenidos es en gran medida pasiva e indiferente, una preocupación que se había planteado después de que el Tribunal utilizara ese lenguaje para describir el proceso en el caso de la legislatura pasada, Twitter contra Taamneh. Ahora está claro que en el caso Taamneh, el Tribunal se refería a la relación pasiva de Twitter con el ISIS, en el sentido de que Twitter lo trataba como a cualquier otro titular de cuenta, una relación que no apoyaba la al terrorismo ayuda e incitación terrorismo

El Tribunal Supremo sugiere una ley de competencia para abordar las influencias indebidas en el mercado

Otro elemento importante del análisis del Tribunal Supremo es su tratamiento de la razón de ser de las restricciones a la libertad de expresión impuestas por ambos Estados: la necesidad de mejorar o equilibrar el mercado de las ideas. Ambas leyes se aprobaron en respuesta a la censura percibida de las voces conservadoras, y los estados pretendían eliminar este sesgo político percibido de las prácticas editoriales de la plataforma.

El Tribunal Supremo consideró que ésta no era una razón suficientemente importante para limitar la expresión, como exige el escrutinio de la Primera Enmienda:

Por imperfecto que sea el mercado privado de ideas, aquí había una propuesta peor: el propio gobierno decidiendo cuándo el una expresión estaba desequilibrada, y luego coaccionando a los que oradores para que ofrecieran más de algunos puntos de vista o menos de otros. . . . El gobierno no puede, en la supuesta búsqueda de un mejor equilibrio expresivo, alterar las propias decisiones editoriales de un orador privado sobre la mezcla de discurso que desea transmitir.

Pero, como la EFF ha instado sistemáticamente en sus escritos amicus, en estos casos y otros esa sentencia no deja a los Estados sin ninguna forma de abordar los perjuicios causados por el dominio del mercado de determinados servicios.

Por lo tanto, es muy alentador ver que el Tribunal Supremo señala específicamente la ley de competencia como una alternativa. En palabras del Tribunal Supremo: "Por supuesto, es de vital importancia tener una esfera de expresión que funcione bien, en la que los ciudadanos tengan acceso a información de muchas fuentes. Ese es todo el proyecto de la Primera Enmienda. Y el gobierno puede tomar medidas variadas, como hacer cumplir las leyes de competencia, para proteger ese acceso".

Aunque no se menciona, creemos que este mismo razonamiento respalda muchas leyes de protección de datos de datos.

No obstante, el Tribunal no anuló ninguna de las dos leyes

A pesar de este análisis, el Tribunal Supremo no anuló ninguna de las dos leyes. Por el contrario, devolvió los casos a los tribunales inferiores para que decidieran si las demandas eran impugnaciones faciales de la ley.

Una impugnación facial es una demanda que sostiene que una ley es inconstitucional en cada una de sus aplicaciones. Al margen de la Primera Enmienda, las impugnaciones faciales sólo son admisibles si no hay ninguna aplicación constitucional posible de la ley o, como dicen los tribunales, la ley "carece de un alcance claramente legítimo". Sin embargo, en los casos relacionados con la Primera Enmienda, se aplica una norma especial: una ley puede ser anulada por ser excesivamente amplia si existe un número sustancial de aplicaciones inconstitucionales en relación con el ámbito permisible de la ley.

Para evaluar si una impugnación facial es adecuada, un tribunal debe realizar un análisis en tres pasos. En primer lugar, un tribunal debe identificar el "alcance" de una ley, es decir, a quién y a qué acciones se aplica. En segundo lugar, el tribunal debe identificar cuáles de esas posibles aplicaciones son inconstitucionales. En tercer lugar, el tribunal debe comparar cuantitativa y cualitativamente las aplicaciones constitucionales e inconstitucionales; las aplicaciones principales de la ley, es decir, las que parecían ser los objetivos principales de la ley, pueden tener más peso en ese equilibrio. El tribunal sólo anulará la ley si las aplicaciones inconstitucionales son sustancialmente mayores que las constitucionales.

El Tribunal Supremo consideró que ninguno de los tribunales había realizado este análisis con respecto a la ley de Florida ni a la de Texas. Por ello, devolvió ambos casos para que los tribunales inferiores pudieran hacerlo. Su análisis de la Primera Enmienda expuesto anteriormente debía servir de guía a los tribunales para determinar qué aplicaciones de las leyes serían inconstitucionales. El Tribunal Supremo considera que la ley de Texas no puede aplicarse constitucionalmente al Newsfeed de Facebook ni a la página de inicio de YouTube, pero el tribunal inferior debe completar ahora el análisis.

Aunque estas limitaciones a las impugnaciones faciales están bien establecidas desde hace tiempo, el hecho de que el Tribunal Supremo se centrara en ellas en este caso fue sorprendente porque las leyes manifiestamente inconstitucionales se impugnan facialmente todo el tiempo.

En este caso, sin embargo, el Tribunal Supremo se mostró reacio a aplicar su análisis de la Primera Enmienda más allá de las grandes plataformas de redes sociales como Newsfeed de Facebook y sus equivalentes más cercanos. El Tribunal tampoco estaba seguro de si la ley se aplicaría a decenas de otros servicios en línea, como el correo electrónico, la mensajería directa, el comercio electrónico, las aplicaciones de pago, las aplicaciones de transporte por carretera y otros. Quiere que los tribunales inferiores examinen primero esas posibles aplicaciones.

Así pues, esta decisión crea un incentivo perverso para que los Estados aprueben leyes que, por su lenguaje, cubren ampliamente una amplia gama de actividades, y al hacerlo dificultan una impugnación facial.

Por ejemplo, la ley de Florida define las plataformas de medios sociales cubiertas como "cualquier servicio de información, sistema, motor de búsqueda de Internet o proveedor de software de acceso que desarrolle su actividad en este estado y proporcione o permita el acceso informático de múltiples usuarios a un servidor informático, incluida una plataforma de Internet o un sitio de medios sociales" que tenga unos ingresos brutos anuales de al menos 100 millones de dólares o al menos 100 millones de participantes individuales mensuales en la plataforma en todo el mundo.

La ley HB20 de Texas por el contrario, define las "plataformas de medios sociales" como "un sitio web o aplicación de Internet que está abierto al público, permite a un usuario crear una cuenta, y permite a los usuarios comunicarse con otros usuarios con el propósito principal de publicar información, comentarios, mensajes o imágenes", y excluye específicamente a los proveedores de servicios de Internet, proveedores de correo electrónico, servicios en línea que no se componen principalmente de contenido generado por el usuario, y a los que los aspectos sociales son incidentales al propósito principal de un servicio.

¿Hace esto que el análisis de la Primera Enmienda sea "Dicta"?

Normalmente, el lenguaje en la opinión de un tribunal superior que es necesario para su fallo final es vinculante para los tribunales inferiores, mientras que el lenguaje que no es necesario es meramente persuasivo "dicta". En este caso, el fallo del Tribunal Supremo se basó en la incertidumbre sobre la idoneidad de la impugnación facial, y no directamente en las cuestiones de la Primera Enmienda. Por lo tanto, existe el argumento de que el análisis de la Primera Enmienda es persuasivo, pero no un precedente vinculante.

Sin embargo, el Tribunal Supremo no podía devolver responsablemente el caso a los tribunales inferiores para que consideraran la cuestión de la impugnación facial sin resolver la división en los circuitos, es decir, las formas tan diferentes en que los Circuitos 5º y 11º analizaron si la curación de contenidos en las redes sociales está protegida por la Primera Enmienda. Sin esa orientación, ninguno de los tribunales sabría cómo evaluar si una posible aplicación concreta de la ley es constitucional o no. Por lo tanto, el análisis de la Primera Enmienda del Tribunal Supremo parece bastante necesario y podría decirse que no es dicta.

 E incluso si el análisis es meramente persuasivo, seis de los jueces consideraron que los casos de libertad editorial y curatorial como Miami Herald Co v. Tornillo eran aplicables. Como mínimo, esto indica cómo se pronunciarán sobre la cuestión cuando llegue de nuevo a sus manos. No sería prudente que un tribunal inferior dictaminara lo contrario, al menos mientras esos seis jueces sigan en el Tribunal Supremo.

¿Qué pasa con los mandatos de transparencia?

Cada ley contiene también varios requisitos para que los servicios cubiertos publiquen información sobre sus prácticas de moderación de contenidos. Solo un tipo de estas disposiciones formaba parte de los casos ante el Tribunal Supremo, una disposición de cada ley que exigía que las plataformas cubiertas proporcionaran al usuario un aviso y una explicación de determinadas decisiones de moderación de contenidos.  

Al llegar al Tribunal Supremo, no estaba claro qué criterio jurídico se aplicaba a estos mandatos de expresión. ¿Era la norma de la carga indebida, de un caso llamado Zauderer contra la Oficina de Asesoramiento Disciplinario que se aplica a la divulgación obligatoria de hechos no controvertidos en la publicidad y otras formas de expresión comercial, o la norma de escrutinio estricto que se aplica a otras divulgaciones obligatorias? 
El Tribunal devolvió esta cuestión junto con el resto del caso. Pero sí dio a entender, sin entrar en detalles, que el criterio Zauderer de "carga indebida" aplicado por cada uno de los tribunales inferiores era el correcto.

Fragmentos de las opiniones concurrentes

Los nueve jueces del Tribunal Supremo cuestionaron la idoneidad de las impugnaciones faciales de las leyes y se mostraron a favor de devolver los casos a los tribunales inferiores. Oficialmente, la decisión fue unánime (9-0). Pero hubo cuatro opiniones concurrentes separadas que revelaron algunas diferencias en el razonamiento, siendo la diferencia más significativa que los jueces Alito, Thomas y Gorsuch no estaban de acuerdo con el análisis de la Primera Enmienda de la mayoría.

Dado que la mayoría del Tribunal Supremo, cinco jueces, apoyó plenamente el análisis de la Primera Enmienda expuesto anteriormente, las concurrencias no tienen ningún efecto legal. Sin embargo, hay en ellas algunos datos interesantes que dan pistas sobre cómo podrían pronunciarse los jueces en casos futuros.

• La juez Barrett se sumó plenamente a la opinión mayoritaria. Escribió una concurrencia separada para enfatizar que las cuestiones de la Primera Enmienda pueden jugar de manera muy diferente para los servicios distintos de Newsfeed de Facebook y la página principal de YouTube. Expresó una preocupación especial por la toma de decisiones algorítmicas que no llevan a cabo las políticas editoriales de la plataforma. También señaló que la propiedad extranjera de una plataforma podría afectar a si la plataforma tiene derechos de la Primera Enmienda, una declaración que casi todo el mundo asume que está dirigida a TikTok.
• La juez Jackson coincidió con la mayoría en que la línea de casos del Miami Herald era el precedente correcto y que la interpretación de la ley por parte del 11º Circuito era correcta, mientras que la del 5º Circuito no lo era. Pero no estuvo de acuerdo con la decisión de la mayoría de aplicar la ley al Newsfeed de Facebook y a la página de inicio de YouTube. Más bien, deberían hacerlo los tribunales inferiores. Hizo hincapié en que la ley puede aplicarse de forma diferente a las distintas funciones de un mismo servicio.
• El juez Alito, junto con Thomas y Gorsuch, enfatizó su opinión de que el análisis de la Primera Enmienda de la mayoría es un dictado no vinculante. Criticó a la mayoría por realizar el análisis en el expediente que tenía ante sí. Pero ya que la mayoría lo hizo, expresó su desacuerdo con él. Discutió que la línea de casos del Miami Herald fuera determinante y planteó la posibilidad de que la doctrina del common carrier, por la que las redes sociales serían tratadas más como compañías telefónicas, fuera el camino más apropiado. También cuestionó que la moderación algorítmica refleje la toma de decisiones de un ser humano y que los modelos de moderación comunitaria reflejen las decisiones editoriales o los puntos de vista de una plataforma, en contraposición a las opiniones de sus usuarios.
• El juez Thomas coincidió plenamente con el juez Alito, pero escribió por separado para hacer dos observaciones. En primer lugar, repitió su antigua creencia de que el criterio Zauderer de "carga indebida", y de hecho toda la doctrina de la expresión comercial, debería abandonarse. En segundo lugar, respaldó la doctrina del common carrier como la ley correcta. También expuso los peligros de las impugnaciones faciales. Por último, el juez Thomas parece haberse alejado, al menos un poco, de su anterior posición de que las plataformas de medios sociales eran en gran medida conductos neutrales que no intervenían sustancialmente en la expresión de los usuarios.

Queda por ver cómo interpretarán los tribunales inferiores el dictamen de NetChoice y qué influencia tendrá en las legislaturas estatales y el Congreso, que siguen intentando interferir en los procesos de moderación de contenidos.Pero el Tribunal Supremo ha resuelto de forma útil una cuestión central y ha proporcionado un marco de la Primera Enmienda para analizar la legalidad de los esfuerzos del gobierno por dictar qué contenidos deben o no deben publicar las plataformas de medios sociales.