No sabemos mucho más acerca de cuándo las presiones del gobierno a las empresas de medios sociales -es decir, intentar presionarlas para que censuren la expresión de los usuarios- violan la Primera Enmienda; pero sí sabemos que las demandas basadas en tales acciones serán difíciles de ganar. En el caso Murthy contra Missouri, el Tribunal Supremo de EE.UU. no resolvió la importante consulta sobre la Primera Enmienda que se le había planteado: ¿cómo distinguir las comunicaciones permisibles de las no permisibles del gobierno con las plataformas de medios sociales sobre el discurso que publican? En cambio, desestimó los casos porque ninguno de los demandantes pudo demostrar que alguna de las declaraciones del gobierno de las que se quejaban fueran probablemente la causa de alguna acción específica tomada por las plataformas de medios sociales contra ellos o que se repitieran.

Como hemos escrito anteriormente, la Primera Enmienda prohíbe al gobierno coaccionar a una entidad privada para que censure, tanto si la coacción es directa como sutil. Este ha sido un principio importante a la hora de contrarrestar los esfuerzos por amenazar y presionar a intermediarios como librerías y procesadores de tarjetas de crédito para que limiten la expresión de otros. Pero no todas las comunicaciones a un intermediario sobre la expresión de los usuarios son inconstitucionales; de hecho, algunas son beneficiosas; por ejemplo, las plataformas a menudo se ponen en contacto con agentes gubernamentales que perciben como fuentes autorizadas de información. Y la distinción entre expresión correcta e incorrecta es a menudo oscura.

Aunque el Tribunal Supremo no nos dijo nada más sobre la coacción, sí nos recordó que es muy difícil ganar demandas alegando coacción. 

Entonces, ¿cuándo se convierten en coacción los esfuerzos del gobierno por persuadir a uno para que censure a otro? Esta era una pregunta difícil antes de Murthy. Y, por desgracia, sigue siéndolo, aunque un caso diferente de "jawboning" también resuelto recientemente aporta algo de claridad.

En lugar de orientar a los tribunales sobre la línea divisoria entre las comunicaciones permisibles e inadmisibles del Gobierno con las plataformas sobre la publicación de la expresión de los usuarios, el Tribunal Supremo desestimó el caso Murthy, sosteniendo que todos los demandantes carecían de "legitimación" para interponer la demanda. Es decir, ninguno de los demandantes había presentado hechos suficientes para demostrar que el Gobierno hubiera coaccionado en el pasado o fuera a coaccionar en el futuro a una plataforma de redes sociales para que retirara, desamplificara u ocultara de otro modo alguna de las publicaciones específicas de los demandantes en las redes sociales. Así pues, aunque el Tribunal Supremo no nos ha dicho nada más sobre la coacción, sí nos ha recordado que es muy difícil ganar demandas en las que se alega coacción.

La línea divisoria entre este caso y Moody contra Netchoice resuelto por el Tribunal Supremo unas semanas más tarde, es que las plataformas de redes sociales tienen derecho a moderar el discurso que ve cualquier usuario en virtud de la Primera Enmienda y, dado que ejercen ese derecho de forma rutinaria, un demandante que crea que ha sido objeto de una mordaza debe demostrar que se debe a un dictado del Gobierno y no a una decisión de la propia plataforma.

Los demandantes carecen de legitimación activa para presentar demandas por mordaza

El Artículo III de la Constitución de EE.UU. limita a los tribunales federales a considerar únicamente "casos y controversias". Esta limitación exige que cualquier demandante haya sufrido un perjuicio que pueda atribuirse a los demandados y que el tribunal tenga potestad para reparar. La doctrina de la legitimación puede ser un obstáculo importante para los litigantes sin pleno conocimiento de los hechos y circunstancias que rodean sus lesiones, y la EFF se ha quejado a menudo de que los tribunales exigen a los demandantes que demuestren sus casos sobre el fondo en fases muy tempranas del litigio, antes del proceso de descubrimiento. De hecho, el litigio histórico de la EFF sobre vigilancia masiva Jewel contra la NSA fue finalmente desestimado porque los demandantes carecían de legitimación activa.

El principal fallo en el caso de los demandantes Murthy fue la debilidad de las pruebas

La cuestión de la legitimación en este caso difiere de casos como Jewel, en los que los tribunales han denegado a los demandantes la presentación de pruebas porque no podían demostrar su legitimación sin tener la oportunidad de reunir pruebas de la presunta irregularidad. Los demandantes del caso Murthy tuvieron la oportunidad de reunir numerosas pruebas de la presunta irregularidad; de hecho, el Tribunal Supremo señaló que el expediente del caso superaba las 26.000 páginas. Y el Tribunal Supremo tuvo en cuenta este expediente en su análisis de la legitimación.

Aunque el Tribunal Supremo no proporcionó orientación sobre lo que constituye coacción gubernamental inadmisible de las plataformas de medios sociales en Murthy, su sentencia nos dice qué tipo de causa y efecto debe demostrar un demandante para ganar un caso de chantaje.

Un demandante tendrá que demostrar que el tratamiento negativo de su discurso fue atribuible al gobierno, no a la acción independiente de la plataforma. Esto tiene en cuenta las verdades básicas de la moderación de contenidos, que pusimos de relieve en nuestro amicus curiae: que las plataformas moderan todo el tiempo, a menudo sobre la base de sus directrices comunitarias, pero también a menudo ad hoc, e informadas por las aportaciones de los usuarios y una variedad de expertos externos.

Cuando, como en este caso, los demandantes piden a un tribunal que impida que el gobierno ejerza coacciones continuas o futuras sobre una plataforma para que elimine, desamplifique u oculte de otro modo la expresión de los demandantes -en lugar de, por ejemplo, compensar el daño causado por coacciones pasadas-, esos demandantes deben demostrar una amenaza real e inmediata de que volverán a verse perjudicados. Los incidentes pasados de coacción gubernamental sólo son relevantes para predecir una repetición de ese comportamiento. Además, los demandantes que pretendan poner fin a la coacción gubernamental actual o futura deben demostrar que la plataforma cambiará sus políticas y prácticas para volver a su estado anterior a la coacción en caso de que se ordene al gobierno que cese.

Afortunadamente, los demandantes sólo tendrán que demostrar que un agente gubernamental concreto "presionó a una plataforma concreta para que censurara un tema concreto antes de que esa plataforma suprimiera la expresión de un demandante concreto sobre ese tema". Los demandantes no necesitan demostrar que el gobierno se centró específicamente en sus mensajes, sino sólo en el tema general de sus mensajes, y que sus mensajes fueron moderados negativamente como consecuencia de ello.

El principal fallo en el caso de los demandantes Murthy fue la escasez de pruebas de que el Gobierno realmente provocara que una plataforma de redes sociales retirara, desamplificara u ocultara de otro modo cualquiera de las publicaciones en redes sociales de los demandantes o cualquier publicación en redes sociales en particular. De hecho, las pruebas de que las decisiones de moderación de contenidos eran decisiones independientes de las plataformas eran más sólidas: todas las plataformas habían moderado contenidos similares durante años y habían reforzado sus normas de moderación de contenidos antes de que interviniera el gobierno; no sólo hablaron con el gobierno, sino también con otros expertos externos; y tenían incentivos independientes y no gubernamentales para moderar el discurso de los usuarios como lo hicieron.

Los demandantes Murthy tampoco demostraron que continuara la publicidad gubernamental de la que se quejaban, centrada en gran parte en COVID y en los puestos de vacunas. Como señaló el Tribunal, el gobierno parece haber cesado esos esfuerzos. No bastaba con que los demandantes siguieran sufriendo los efectos nocivos de ese comportamiento pasado.

Y, por último, los demandantes no pudieron demostrar que la orden que solicitaron a los tribunales para impedir que el gobierno siguiera moderando las publicaciones curaría realmente sus perjuicios, ya que las plataformas pueden seguir ejerciendo un juicio independiente para moderar negativamente las publicaciones de los demandantes incluso sin la participación del gobierno.

El Tribunal restringe el derecho a escuchar

El derecho a escuchar y recibir información es un importante derecho de la Primera Enmienda que normalmente ha permitido a quienes se les niega el acceso a la expresión censurada demandar para recuperar el acceso. La EFF ha apoyado fervientemente este derecho.

Pero la opinión del Tribunal Supremo en el caso Murthy contra Missouri limita este derecho. El Tribunal explica que sólo aquellos que tengan una "conexión concreta y específica con el orador" están legitimados para presentar una demanda contra la censura. Como mínimo, parece que quien quiera demandar debe señalar casos concretos de censura que le hayan causado un perjuicio; no basta con alegar un interés en la expresión de una persona en general o alegar un perjuicio por habérsele denegado "el acceso sin restricciones a los medios sociales". Aunque esta sentencia se aplica correctamente a los Estados que habían tratado de reivindicar los intereses de audiencia de toda su población, es más problemática cuando se aplica a demandantes individuales. En el futuro, la EFF abogará por una interpretación restrictiva de esta sentencia.

Como señalamos en nuestro amicus y entradas de blog, este caso siempre fue difícil para litigar la importante cuestión de definir el "jawboning" ilegal, ya que se basaba más en una teoría de conspiración de múltiples agencias que en demandas específicas de desmantelamiento que dieran lugar a desmantelamientos reales. El Tribunal Supremo parece haberlo visto de la misma manera.

Pero el otro caso del Tribunal Supremo sobre mandíbulas sí ayuda a aclarar la coacción

Afortunadamente, sabemos algo más sobre la línea que separa la persuasión gubernamental permisible de la coerción inadmisible gracias a un caso diferente, fuera del contexto de las redes sociales, que el Tribunal Supremo también resolvió este año: NRA contra Vullo.

En NRA contra Vullo el Tribunal Supremo afirmó de forma importante que el caso de referencia para el jawboning es Bantam Books contra Sullivan

NRA contra Vullo es una demanda de la Asociación Nacional del Rifle en la que se alega que la agencia estatal de Nueva York que supervisa el sector de los seguros amenazó a las compañías de seguros con medidas coercitivas si seguían ofreciendo cobertura a la NRA. A diferencia de Murthy, el caso llegó al Tribunal Supremo por una moción de desestimación antes de que se hubiera llevado a cabo ninguna presentación de pruebas y cuando los tribunales están obligados a aceptar como ciertas todas las alegaciones fácticas de los demandantes.

El Tribunal Supremo afirmó de forma importante que el caso de referencia para el jawboning es Bantam Books contra Sullivan, un caso de 1963 en el que el Tribunal Supremo estableció que los gobiernos violan la Primera Enmienda al coaccionar a una persona para que censure la expresión de otra sobre la que ejercen control, lo que el Tribunal Supremo denominó "censura indirecta".

En Vullo, el Tribunal Supremo respaldó una prueba multifactorial que muchos de los tribunales inferiores habían adoptado como "guía útil, aunque no exhaustiva", para responder a la pregunta definitiva en los casos de amonestación: ¿alegó el demandante "de forma plausible una conducta que, vista en su contexto, pudiera entenderse razonablemente como una amenaza de acción gubernamental adversa con el fin de castigar o suprimir la expresión del demandante"? Estos factores son: (1) la elección de palabras y el tono, (2) la existencia de autoridad reguladora (es decir, la capacidad del orador gubernamental para llevar a cabo realmente la amenaza), (3) si el discurso fue percibido como una amenaza, y (4) si el discurso se refiere a consecuencias adversas. El Tribunal Supremo explicó que el segundo y el tercer factor están relacionados: cuanta más autoridad ejerza un funcionario sobre una persona, más probable es que ésta perciba su discurso como una amenaza y menos probable es que haga caso omiso de una directiva de ese funcionario. Y el Tribunal Supremo dejó claro que la coacción puede surgir de amenazas o de incentivos.

En nuestro informe amicus en el caso Murthy, habíamos instado al Tribunal a dejar claro que la intención de un funcionario de coaccionar también era muy relevante. Lamentablemente, el Tribunal Supremo no se pronunció directamente al respecto. Pero sí se refirió en varias ocasiones a la NRA por haber alegado correctamente que las "amenazas coercitivas estaban dirigidas a castigar o suprimir la expresión desfavorecida".

En la EFF, seguiremos buscando casos que presenten buenas oportunidades para presentar demandas de jawboning ante los tribunales y aportar más claridad a esta importante doctrina.