Después de varios años de litigios en los tribunales federales de apelación, el Tribunal Supremo de los EE.UU., en una opinión unánime, finalmente ha elaborado una prueba que los tribunales inferiores pueden utilizar para determinar si un funcionario del gobierno ha participado en una "acción estatal" de tal manera que censurar a las personas en la página de medios sociales del funcionario -incluso si también se utiliza para fines personales- violaría la Primera Enmienda.

El caso, Lindke contra Freed, salió del Sexto  Circuito y se refiere a un administrador de la ciudad, mientras que un caso compañero llamado O'Connor-Ratcliff v. Garnier salió de la Noveno  Circuito y se refiere a miembros del consejo escolar público.

Una prueba en dos partes

La Primera Enmienda prohíbe al Gobierno censurar la expresión de las personas en los foros públicos en función de los puntos de vista que expresan. En la era de las redes sociales, en la que las personas que ocupan cargos públicos utilizan las redes sociales de cara al público para fines personales, de campaña y oficiales de la Administración, puede no estar claro si las partes interactivas (por ejemplo, la sección de comentarios) de una página de redes sociales gestionada por alguien que trabaja en la Administración equivalen a un foro público controlado por la Administración. Foro público sujeto a la prohibición de discriminación de puntos de vista de la Primera Enmienda. Otra forma de plantear la cuestión es si un funcionario público que utiliza una cuenta en una red social para fines personales está participando en una acción estatal cuando también utiliza la cuenta para hablar de asuntos públicos. 

Como afirma el Tribunal Supremo en la opinión Lindke, "A veces ... la línea entre la conducta privada y la acción estatal es difícil de trazar", y la cuestión es especialmente difícil "en un caso en el que está implicado un funcionario estatal o local que interactúa habitualmente con el público".

El Tribunal Supremo ha anunciado una prueba intensiva de hechos para determinar si el discurso de un funcionario del gobierno en las redes sociales cuenta como acción estatal en virtud de la Primera Enmienda. La prueba incluye dos elementos requeridos:

• el funcionario "poseía autoridad real para hablar" en nombre del gobierno, y
• el funcionario "pretendió ejercer esa autoridad cuando habló en las redes sociales".

Aunque la opinión del tribunal no es tan generosa con los usuarios de Internet como como pedíamos en nuestro  amicus  curiae proporciona orientación a las personas que quieren hacer valer su derecho a la libertad de expresión frente a los funcionarios que borran sus comentarios o los bloquean directamente.

Esta cuestión ha estado filtrándose en los tribunales desde al menos 2016. Tal vez lo más famoso sea que el Instituto Knight de la Primera Enmienda de la Universidad de Columbia y otros demandaron al  entonces presidente Donald Trump por bloquear a muchos de los demandantes en Twitter. En ese caso, el Tribunal de Apelaciones de Estados Unidos para el Segundo Circuito confirmó la sentencia de un tribunal de distrito que sostenía que la práctica del presidente Trump de bloquear a los críticos de su cuenta de Twitter violaba la Primera Enmienda. La EFF también ha representado a PETA en dos casos casos contra la Universidad A&M de Texas.

Primer elemento: ¿Posee el funcionario autoridad real para hablar en nombre del gobierno?

Existe cierta ambigüedad en cuanto a la autoridad específica que el Tribunal Supremo considera que debe tener el funcionario público. El dictamen no aclara si la autoridad es simplemente la autoridad general para hablar oficialmente en nombre de la entidad pública o, por el contrario, la autoridad específica para hablar oficialmente en las redes sociales. En este último sentido, el dictamen, por ejemplo, habla de la autoridad "para publicar actualizaciones de la ciudad y registrar las preocupaciones de los ciudadanos", y de la autoridad "para hablar en nombre [del gobierno]", que incluye "la autoridad para hacerlo en las redes sociales....". La autoridad más amplia para hablar en general en nombre del gobierno sería más fácil de probar para los demandantes y debería incluir siempre cualquier autoridad para hablar en las redes sociales.

El primer elemento debe interpretarse en sentido amplio

Instaremos a los tribunales inferiores a que interpreten el primer elemento en sentido amplio. Como subrayamos en nuestro amicus las redes sociales son tan utilizadas por los organismos y funcionarios públicos de todos los niveles que la autoridad de un funcionario público para hablar en nombre de la entidad pública para la que trabaja debe incluir el derecho a utilizar las redes sociales para hacerlo. Cualquier otro resultado no refleja la realidad en la que vivimos.

Además, los demandantes que son censurados en las redes sociales no suelen hacer comentarios en las páginas de empleados públicos de bajo nivel, por ejemplo, el secretario de la oficina del asesor fiscal del condado, cuya autoridad para hablar públicamente en nombre de su organismo puede ser cuestionable. En cambio, los demandantes comentan en las páginas de las redes sociales de personas con cargos directivos, que suelen ser jefes de organismos o cargos electos y que, sin duda, deberían tener autoridad general para hablar en nombre del gobierno.

"Al mismo tiempo", advierte el Tribunal Supremo, "los tribunales no deben basarse en 'descripciones excesivamente amplias del puesto' para concluir que un empleado de la Administración está autorizado a hablar" en nombre del Gobierno. Pero, ¿en qué circunstancias llegaría un tribunal a la conclusión de que un funcionario público en un puesto directivo carece de tal autoridad? Esperamos que estas circunstancias sean pocas y distantes entre sí, por el bien de los demandantes que tratan de reivindicar sus derechos amparados por la Primera Enmienda.

¿Cuándo el uso de una nueva tecnología de comunicaciones está tan "asentado" que puede considerarse parte de las funciones públicas de un funcionario?

Si, por el contrario, los tribunales inferiores interpretan el primer elemento de forma restrictiva y exigen a los demandantes que aporten pruebas de que el funcionario del gobierno que les censuró tenía autoridad para hablar en nombre del organismo en las redes sociales específicamente, esto será más difícil de probar.

Un aspecto útil de la opinión del tribunal es que la autoridad del funcionario para hablar (como quiera que se defina) no tiene por qué estar escrita explícitamente en la descripción de su trabajo. Esto contrasta con lo que el Sexto  Circuito había sostenido. La autoridad para hablar en nombre del gobierno, en cambio, puede basarse en la "persistente", "permanente" y "bien establecida" "costumbre o uso." 

Sin embargo, nos sigue preocupando que, si existe un requisito más estricto de que la autoridad debe estar facultada para hablar en nombre del gobierno a través de una tecnología de comunicación concreta -en este caso, las redes sociales-, ¿en qué momento el uso de una nueva tecnología está tan "bien establecido" para los funcionarios del gobierno que es justo concluir que entra dentro de sus obligaciones públicas?

Afortunadamente, la jurisprudencia en la que se basa el Tribunal Supremo no exige un período de tiempo prolongado para que una práctica gubernamental se considere una "costumbre o uso" legalmente suficiente. No tendría sentido exigir una costumbre y un uso milenarios de las redes sociales cuando el uso generalizado de las redes sociales entre la población en general sólo tiene una década y media. En última instancia, instaremos a los tribunales inferiores a que eviten este problema e interpreten ampliamente el primer elemento.

Los funcionarios pueden ser libres de censurar si hablan de asuntos públicos ajenos a su competencia inmediata

Otro aspecto problemático de la opinión del Tribunal Supremo dentro del elemento uno es el requisito adicional de que "[l]a supuesta censura debe estar relacionada con el discurso sobre un asunto dentro de la jurisdicción [del funcionario gubernamental]".

El tribunal lo explica:

Por ejemplo, imaginemos que [el administrador municipal] publica una lista de restaurantes locales con infracciones del código sanitario y borra los comentarios sarcásticos de otros usuarios. Si la sanidad pública no es competencia del administrador municipal, ni la publicación ni las supresiones podrían atribuirse a la autoridad estatal, porque no tiene ninguna.

Pero es posible que el elector medio no haga tal distinción, ni debería hacerla. Simplemente verían a un funcionario hablando de un asunto que, en general, entra dentro del ámbito de responsabilidad del gobierno. Sin embargo, según esta interpretación, el administrador municipal estaría en su derecho de eliminar los comentarios, ya que el elector no podría demostrar que la cuestión entraba en el ámbito de competencia de ese funcionario concreto, por lo que no se cumpliría el primer elemento.

Segundo elemento: ¿Pretendía el funcionario ejercer la autoridad gubernamental al hablar en las redes sociales?

Los demandantes están limitados en el modo en que la "apariencia y función" de una cuenta en redes sociales informan el análisis de la acción estatal

En nuestro escrito, abogamos por una prueba funcional según la cual se consideraría que hubo acción estatal si un funcionario público utilizaba su cuenta en las redes sociales para el cumplimiento de sus funciones públicas, aunque también la utilizara para fines personales. Esta era esencialmente la norma que el Noveno  Circuito que incluía examinar, en palabras del Tribunal Supremo, "si la apariencia y el contenido de la cuenta parecen oficiales". La prueba de dos elementos del Tribunal Supremo es más engorrosa para los demandantes. Pero la ventaja es que el Tribunal está de acuerdo en que la "apariencia y la función" de una cuenta de redes sociales es relevante, aunque sólo sea en lo que respecta al segundo elemento.

Se ignora la realidad de los funcionarios que utilizan cuentas personales y oficiales en el ejercicio de sus funciones públicas

Otro aspecto problemático de la discusión del Tribunal Supremo sobre el elemento dos es que la página de redes sociales de un funcionario público equivaldría a una acción estatal si la página es el "único" lugar donde se encuentra el contenido relacionado con asuntos gubernamentales. El Tribunal ofrece un ejemplo: "un alcalde cometería una acción estatal si organizara una reunión del ayuntamiento en línea transmitiéndola únicamente en su página personal de Facebook" y no estuviera también disponible en el sitio web oficial de la ciudad. El tribunal analiza además una nueva ordenanza municipal que "no está disponible en ninguna otra parte", salvo en la página personal del funcionario en las redes sociales. Por el contrario, si "el alcalde se limita a repetir o compartir información disponible en otros lugares... es mucho menos probable que pretenda ejercer el poder de su cargo".

Esta limitación está divorciada de la realidad y pondrá trabas a los demandantes que pretendan reivindicar sus derechos amparados por la Primera Enmienda. Como demostramos ampliamente en nuestro  escrito (véase la Sección I.B.), los funcionarios públicos utilizan regularmente tanto las cuentas oficiales como las cuentas "personales" para los mismos fines oficiales, publicando el mismo contenido y solicitando la opinión de los electores, y éstos a menudo no entienden la diferencia.

La confusión de los electores es especialmente notable cuando los funcionarios públicos siguen utilizando cuentas de campaña "personales" después de acceder al cargo. La conclusión del tribunal de que un funcionario "puede publicar información relacionada con su trabajo por cualquier motivo personal, desde el deseo de sensibilizar a la opinión pública hasta la promoción de sus perspectivas de reelección" es, por tanto, muy problemática. El tribunal está en lo cierto al afirmar que los funcionarios tienen el derecho que les otorga la Primera Enmienda a expresarse en Internet como ciudadanos particulares. Sin embargo, sus electores no deben ser objeto de censura cuando una cuenta de campaña funciona igual que una cuenta gubernamental claramente oficial.

Una ventaja: El Tribunal Supremo denuncia el bloqueo de usuarios incluso en cuentas de redes sociales de uso mixto

Un aspecto muy bueno de la opinión del Tribunal Supremo es que si la censura equivalía al bloqueo de un demandante de participar con la página de medios sociales del funcionario del gobierno en su conjunto, entonces el demandante sólo debe demostrar que el funcionario del gobierno "había participado en una acción estatal con respecto a cualquier publicación sobre la que [el demandante] deseaba hacer comentarios". 

El tribunal explica, además:

La contundencia de la herramienta de bloqueo de Facebook pone de relieve el coste de una cuenta de redes sociales de "uso mixto": Si el bloqueo de toda la página es la única opción, un funcionario público podría ser incapaz de impedir que alguien comente sus publicaciones personales sin arriesgarse a incurrir en responsabilidad por impedir también los comentarios en sus publicaciones oficiales. Por lo tanto, un funcionario público que no mantenga sus publicaciones personales en una cuenta personal claramente designada se expone a una mayor responsabilidad potencial.

Estamos satisfechos con esta redacción y esperamos que disuada a los funcionarios del gobierno de incurrir en la más atroz de las prácticas de censura.

El Tribunal Supremo también señala que, si la censura consistió en la supresión de los comentarios individuales de un demandante en los mensajes de un funcionario público, entonces cada uno de esos mensajes debe analizarse con arreglo a la nueva prueba del tribunal para determinar si un mensaje concreto fue una acción oficial y si los espacios interactivos que lo acompañan son foros gubernamentales. Como afirma el tribunal, "es crucial que el demandante demuestre que el funcionario pretende ejercer la autoridad estatal en posts específicos". Esto contrasta con el Sexto  Circuito que sostuvo: "Al analizar la actividad en los medios sociales, nos fijamos en una página o cuenta en su conjunto, no en cada publicación individual".

Lamentablemente, la nueva prueba del Tribunal Supremo para la acción del Estado pone un pulgar en la balanza a favor de los funcionarios del gobierno que desean censurar a los electores que interactúan con ellos en las redes sociales. Sin embargo, la prueba traza un camino a seguir en esta cuestión y debería ser viable si los tribunales inferiores aplican la prueba con miras a maximizar los derechos de la Primera Enmienda de los electores en línea.